冯德淦 | 获利返还制度的法理研究

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获利返还制度的法理研究

作者：冯德淦，华东师范大学法学院讲师。来源：《法制与社会发展》2023年第1期（第187-207页）。（责任编辑：苗炎、陈洪磊）

摘 要

 
为有效地遏制不法行为，在侵权损害赔偿制度的基础上，理论和实践还提出了获利返还制度来弥补前者的不足。目前，对获利返还制度的解释主要依托侵权损害赔偿、不当得利和无因管理等理论。然而，不同的解释路径均存在不足之处。从历史发展的角度来看，虽然获利返还制度脱胎于侵权损害赔偿制度，并一直试图在不当得利制度中寻求栖息地，但是，侵权损害赔偿制度和不当得利制度的固有内涵使得该种尝试只能以失败而告终。相较于前两种解释路径，运用不真正无因管理制度对获利返还制度进行解释则显得更为恰当，然而，这种解释又与无因管理制度的内涵存在一定的冲突。借助信托理论中的推定信托理论来实现对这一冲突的化解，可以在私法范围内达到对不法行为人的制裁最大化的效果。就特殊客体的获利返还而言，由于实践操作存在一定的偏差，因此，对合理许可使用费的功能应当稍作调整，避免一般化地向法官酌定逃逸。

关键词：获利返还；不当得利；不真正无因管理；推定信托；信托理论

一、问题的提出

在人身权和知识产权遭受侵害时，由于法官往往难以确定受害人实际所遭受的损失数额，因此，我国立法者设计了获利返还制度，旨在借助加害人的获益情况来确定具体的赔偿数额，如《侵权责任法》第20条、《专利法》（2008年修正）第65条。事实上，从严格的文义解释的角度观察，我国早期立法并没有规定获利返还制度，而仅是确立了一项特殊的损害赔偿的计算方法。不过从司法实践来看，为了达到惩罚和预防不法行为的效果，法官往往不以损失难以被确定为前置条件，而是基于加害人的不法行为，直接赋予受害人主张获利返还的权利。《民法典》的立法者顺应了上述实践中的做法，在《侵权责任法》第20条的基础上构造了《民法典》第1182条。然而，这一改变也带来了如下问题：其一，为什么加害人不能保有额外获得的利益？其二，为什么受害人可以要求超出损失的赔偿？其三，获利返还制度究竟应当架构在何种规则之上？只有从价值和逻辑角度回答好这三个问题，才有可能在我国实在法框架下构建起获利返还制度。

就第一个问题而言，任何人不能基于不当行为额外得利，这是自然法中早有的原理，在价值上贯彻此种理念并无困难。然而，问题是究竟该如何界定“不当行为”？虽然主流观点将“故意”作为不当行为的限定，但是在某些特定领域又突破了“故意”的限定。就第二个问题而言，前置性问题是加害人所获得的利益究竟该归谁所有？根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第131条的规定，额外获得的利益应当归国家所有。然而，由于通过公法对私法的介入而直接将获利收归国有的做法应当受到公法干预限度的约束，因此，这一规定值得检讨。即便我们认为获利不能被收归国有，而应将其分配给受害人，这一认知似乎也已经超越了传统的损害填补理念。就最为重要的第三个问题而言，我国学术界一直存在争论。由于获利返还本身并非产生于意思表示，因此，可能需要我们在法定之债中寻找根据。就法定之债的种类而言，我国实在法与大陆法系的代表性国家德国的规定类似，同样规定了侵权损害赔偿、不当得利和无因管理这三项制度。这三项制度应当如何在获利返还制度的运用中发挥作用，是解释论关注的重点。有鉴于此，本文将反思既有的获利返还制度的可能的解释路径，溯源制度发展轨迹，寻找建构我国获利返还制度的法理基础。

二、可能的解释路径及存在的问题

（一）获利返还的类型

虽然《侵权责任法》第20条并非真正的获利返还条款，但解释论者在划定获利返还制度的适用范围时，仍然会受到该条的影响。具体而言，该条以“侵害他人人身权益”为限定，我国早期司法实践也基本上遵循了这一限定，法官主要在人格权和身份权领域适用获利返还制度。按照立法机关工作人员的解释，在人身性质的权利尤其是名誉、隐私和肖像等非物质性人身权益受到损害时，法官很难确定具体的损失数额，因此，立法者引入了获利返还制度，将加害人取得的利益作为赔偿的标准。事实上，即便在侵害物质性人身权益诸如生命权、身体权和健康权的案件中，法官也可能难以确定受害人所遭受的具体损失数额。因此，有学者认为，应当将获利返还制度的适用范围扩充至所有人身权益，而不是限定在非物质性人身权益范围内。与此同时，《专利法》《商标法》和《著作权法》在面对被侵害的知识产权的实际损失难以被确定的问题时，较早地便引入了获利返还制度来降低司法裁判的难度。虽然关于知识产权的性质存在一定的争论，但是一般认为，知识产权是兼具人身利益和财产利益的一项综合性权利，而且在某种意义上，知识产权的性质更加偏向财产利益。由此看来，即便是具有很强的财产利益属性的知识产权，在其被侵害时，法官也会面临难以确定具体损失的困境。在一般的财产权益遭受侵害时，法官可能会遇到类似困难，因此，也有用加害人的获益来替代受害人损失的必要。不过，即便将获利返还制度运用至所有权益侵害案件中，我们也不能认为该制度偏离了传统的侵权损害赔偿理论。获利返还制度的运用仍然以受害人所遭受的损失为起点，只是在损失难以被确定时用加害人的获益来替代受害人的损失。概而言之，与其说我国实在法确立了获利返还制度，不如说我国实在法采纳了一项特殊的损失确定技术。

然而，实践中有一种更为常见的案件类型，即虽然受害人所遭受的损害可以被确定，但加害人所获得的利益高于受害人的实际损失。有观点或许会认为，由于该种获利实际上是受害人的一种机会利益，因此，应当将其纳入损害赔偿的范围。然而，如果受害人本身并没有利用被侵害权利的可能，或者说即便受害人利用了该权利，其客观上的获利也远低于加害人的获利，那么，此时该如何在加害人和受害人之间寻求利益平衡？如前文所述，在具体操作中，法官为了遏制不法行为，避免让不法行为人得利，往往会对上述损失确定技术进行扩张适用。在许多案件的处理上，为避免对具体损失的确定，法官会直接将不法行为人获得的利益认定为受害人所遭受的损失。从某种意义上讲，我国借助司法案例已经逐步构建起了独立的获利返还制度，将加害人的获利等同于受害人所遭受的损失。从效果上来看，该种做法虽然达到了获利返还的目的，但是在方法上已经超越了损害赔偿的范畴，因此，在法理层面仍然值得检讨。正是为了顺应这一实践的需求，《民法典》第1182条对《侵权责任法》第20条作了适当调整，将获利返还制度与实际损失赔偿规则并列规定，一并供受害人选择，不过获利返还制度在适用范围上仍存在局限。在实践中，获利返还的案件类型主要表现为四种，分别是权益侵害型案件、无效合同型案件、攫取机会型案件和违约营利型案件。

首先，权益侵害型案件在实践中最为典型，主要表现为人身权侵权案件和知识产权侵权案件。事实上，由于我国法律规定得较为细致，因此，除了因举证不能而无法确定具体损失的情形，几乎不可能存在其他无法确定具体损失的情形。其次，无效合同型案件是经常被学者们忽视的案件类型，其中存在一种特殊情形需要引起我们的注意，即在因欺诈、胁迫等订立的合同被撤销或者因合同违反了效力性强制性规定而被宣告无效时，如果主观上存在恶意的一方已经通过转让财产或其他方式取得了大于给付的客观价值的其他额外的利益，那么，就会涉及获益是否需要被返还的问题。再次，攫取机会型案件较为典型的情形是公司董事、监事和高级管理人员违反信义义务，不正当地窃取属于公司的商业机会。在实践中，上述人员这么做的原因主要包括以下两点：其一，这类人员存在可能不会被发现的侥幸心理；其二，这类人员实施不法行为所获得的利益往往会高于公司所遭受的损失，其即便承担损害赔偿责任，也不会给自己带来额外的损失。最后，违约营利型案件主要表现为司法实践中较为典型的“一物二卖”案件。出卖人在兜售标的物时，往往会和许多不同的买家磋商。由于出卖人通常并不能一开始就寻找到高价买家，因此，出卖人为了寻求更高的价金，甚至会在已经签订合同后，再将标的物转卖给他人。如果此时第一买受人仅基于合同约定的价值或者客观市场价值要求出卖人承担违约责任，那么，这部分赔偿责任会低于出卖人所获得的利益，这会在一定程度上助长违约之风。

（二）可能的解释路径

由于传统私法致力于填补损害而不是惩罚不法行为，因此，私法一直强调以受害人所遭受的损失为标尺来进行赔偿，而不是以加害人所获得的利益为基准。然而，正如前文所述，随着社会分工的精细化和专业化，不同的民事主体所掌握的知识和技能存在差异。在许多案件中，加害人的获利反而要高于受害人的损失。此时，法律如果不进行调整，则有进一步鼓励不法行为的嫌疑。制裁不法行为最基本的路径可以分为转介公法路径和扩张私法路径两种，前者将收缴违法所得作为基本方法，后者则借助债之关系将额外的利益赋予受害人。《民通意见》第131条强调，不法得利应在扣除劳务管理费后被收缴，这正是从公法路径制裁不法得利行为。加害人取得的收益由三部分组成，分别是受害权益固有价值、加害人劳务管理费和其他额外获益，国家收缴的实际上是其他额外获益。由于该种额外获益建立在受侵害的权益基础之上，因此，将其他额外获益也赋予受害人似乎更为合理。此外，从制裁不法行为的角度观之，如果将该种获益赋予受害人，则也有利于鼓励受害人积极行使权利，这进一步充实了制裁的规范目的。由于《民法典》已经将《民通意见》中规定作为制裁措施的收缴的条款删除，因此，通过转介公法路径来处理不法获利已经不再具有实在法根基。就扩张私法路径而言，域外和我国有代表性的方法主要有三种。

一是借助侵权损害赔偿制度的双层构造来建构获利返还制度。持用侵权损害赔偿制度来解决获利返还问题的观点的学者们认为，损害赔偿法具有补偿和制裁两项功能，前者以填补损害为目的，后者以制裁不法行为为动机。侵权损害赔偿制度的具体构造需要根据得利和损失的关系进行确定。具体而言，当得利小于或等于损失时，获利返还本身只具有单一的补偿性特征；当得利超过损失时，获利返还则兼具补偿和制裁的双重特征。《民法典》针对知识产权侵权、产品侵权和环境侵权有条件地引入了惩罚性赔偿制度，要求加害人将自己的固有利益赔偿给受害人，在学者们看来主要有两个理由：一是以私法来弥补公法尤其是刑法在满足社会大众惩罚需求上的不足，二是以公法上的惩罚来弥补私法在保护私权利和预防侵权上的不足。基于此，在加害人得利大于受害人损失的情形中，由于加害人无需像承担惩罚性赔偿一样承担额外的责任，赔偿范围也不包括自己的固有利益，因此，本质上仅含有较弱的制裁功能的获利返还制度更有引入的可能性，在适用范围上也无需局限在某个特定的领域，而是可以作一般性的扩张。就主观要件而言，由于获利返还具有体现制裁功能的惩罚性特征，因此，应当将严重不法行为作为必要条件，换言之，获利返还应以恶意侵权为前提。然而，我国实在法中关于获利返还制度的诸多规定并没有将主观故意作为限定条件，例如，人身权益侵害仅以过错为条件，而知识产权侵权甚至没有要求过错，因此，有学者认为，上述法律规定指向的并非得利大于损失的获利返还，而是具有补偿性质的获利返还。

二是通过不当得利制度的内涵变化来建构获利返还制度。早期的不当得利制度既关注受害人所遭受的损失，也重视加害人的获利状况，然而，仍以前者为主要判定依据，加害人获得的超过受害人损失的利益只有在和被侵害客体具有内在关联时才被纳入返还范围。不过在后来的发展中，部分学者认为，不当得利制度关注的是利益平衡，尤其是在权益侵害型不当得利案件中，更加折射出其与侵权损害赔偿制度的不同逻辑。侵权责任的承担原则上以填补损害为前提，而不当得利制度则更加侧重对不正当收益的剥夺，任何人不能因自己的不当行为而得利。如果在这个层面理解不当得利制度的话，不法行为人应当返还获得的全部利益，其仅有的权利是请求保留必要的费用。我国台湾地区学者史尚宽就持上述见解，主张通过对不当得利制度中的损失概念的扩张来构造获利返还制度。不过，不当得利制度和其他的责任制度仍然存在重大区别，其并不以加害人的可归责性为前提。换言之，即便得利一方没有过错，也应当返还全部的不当得利。为了对不当得利制度中的获利返还一般化进行限制，有学者主张以有无主观不法为考量依据，区分一般不当得利和特殊不当得利，借助后者强调的主观不法要件来限制获利返还制度的适用范围。

三是在无因管理制度内部创设例外规则来建构获利返还制度。无因管理是指没有管理义务而为他人管理事务。其正当性基础来源于社会互助原理，力求在禁止干预他人事务和鼓励社会互助行为之间寻找平衡。由于适法的无因管理具有利他性，因此，域外立法均赋予其阻却违法性的功能。无因管理的本质是为他人管理事务。管理人不仅具有适当管理的义务，还有移转管理所得的义务，其所取得的一切金钱、物品和孳息都应当交还给被管理人。从法效果上来看，获利返还制度的最终目的也是将不法行为人所取得的利益返还给原权利人，在这一点上获利返还制度和无因管理制度高度吻合。在比较法上，许多国家为了达到使不法行为人返还不法获利的目的，在无因管理制度中创设了例外规定，即不真正无因管理（这里指不法管理）制度。围绕《民法典》第980条虽然存在一定的争论，但是也可将之理解为是对不真正无因管理制度的规定。根据《德国民法典》第687条第2款的规定，行为人明知自己无权将他人事务当作自己的事务来对待，却依然当作自己的事务进行管理的，需要返还因管理所获得的利益。《瑞士债务法》第423条第1款规定得更加宽泛，并没有对此设定明知的限定。除此之外，在解释论上还有观点认为，应当区分人格权和其他权利，分别对获利返还制度进行构造。出于对人格权的特殊保护，在人格权受到不法侵害时，过错要件不是要求获利返还的必要条件，而在其他权利受到不法侵害时，仍应以明知为前提。综合来看，借助无因管理制度来建构获利返还制度的做法，虽然在归责要件认定方面可能存在一定争议，但俨然更加具有实在法的根基。

（三）路径存在的问题

无论是借助侵权损害赔偿制度的双层构造，还是借助不当得利制度的内涵变化，抑或是借助无因管理制度的例外规则，似乎都可以建构起我国的获利返还制度。我们只要对既有的规则稍加调整，就可以将损失之外的获利囊括进不法行为人赔偿的范围之内。然而，我们也可以发现，上述不同的路径构造所具有的解释张力存在一定的差异，这主要表现在对可归责性的要求方面。此外，将获利返还制度架构在不同的法定之债之上，可能会对获利的认定产生一定的影响，尤其是对获利范围以及相关需要扣除的费用等的认定，不同的制度可能会给出不同的答案。当然，更为重要的是，如果在上述既有的法定之债上嫁接获利返还制度，则可能会对既有的规则造成冲击。从行为人的可归责性、获利的认定和制度嫁接的合理性等方面分析，上述三套规则均或多或少地存在一定的缺陷。

侵权损害赔偿制度一直以来都以填补损害为原则，例如，《民法典》第1184条规定，财产损失一般按照“市场价格”计算。而且，我国立法者对该原则的突破采取了十分谨慎的态度，最为典型的就是对适用惩罚性赔偿制度的严格限定。从我国早期立法来看，无论是《侵权责任法》，还是《专利法》《商标法》和《著作权法》的早期版本，实际上确立的并不是获利返还制度，而是计算损害的特殊规则。因此，直接在侵权法中解释出带有惩罚性特征的获利返还制度并不现实。虽然《民法典》第1182条相较于《侵权责任法》第20条，其取消了受害人主张按照侵权人获得的利益进行赔偿的前置条件，但是该条款的适用对象仍限定在人身权益范围内。是否需要对加害人的主观状态作特殊的限定以及如何进行限定，也是侵权法尚未解决的问题。更为关键的问题是，侵权法一直将补偿和填补作为根本目的，惩罚和制裁只能在例外情形中才可以有条件地被引入。该种例外往往需要考量社会公共利益，典型的如惩罚性赔偿制度，而获利返还制度并无该种前提。如果在侵权法中一般化地构建获利返还制度，则可能会颠覆传统的侵权法理论。除此之外，虽然学者们一直强调获利返还制度可以彰显侵权法的预防功能，并借助公法的制裁功能来证成这一论断，但是这并没有较好地解释为什么获利需要返还给受害人以及在某种意义上为什么受害人也没有得利等问题。

通过不当得利制度的内涵变化来建构获利返还制度同样也存在一定的不足。对得利客体的理解存在两种不同的观点：一种观点认为是财产本身的价值，另一种观点则认为是再交易的对价。前者强调得利的直接性，后者则突破了对得利直接性的限定。比较法上的主流解释仍然强调不当得利制度属于衡平制度，其根本目的只是调整欠缺法律原因的财产变动，超过客观价值的交易获利究竟应当归属于谁，不是不当得利制度所能决定的。此外，不当得利制度最大的问题是，其并不以可归责性为前提，而仅是一项基于事实状态的利益平衡制度。如果将获利返还制度嫁接在不当得利制度之上，那么，即便行为人没有过错，也可能需要返还获利，该种解释的合理性值得怀疑。有鉴于此，我国有学者主张，如果得利人知道或者应当知道获得的利益没有法律根据，则其应该返还获得的利益。然而，按照传统观点，如果行为人知道或者应当知道得利没有合法根据，那么只会导致行为人在得利灭失时不产生得利丧失抗辩，并不会对额外获利的返还与否产生影响。概而言之，借助主观不法来评价额外获利的做法有超越不当得利制度功能的嫌疑。我国也有学者强调，不当得利制度的目的在于矫正不当利益的变动，变动原因仅具有确定得利取得不当性的功能，并不能以此判定额外得利的归属。

在无因管理制度内部创设例外规则来建构获利返还制度，这虽然在规范整合上最为恰当，但仍然有许多不明晰之处。如前所述，解释论上有观点认为，《民法典》第980条确立了不真正无因管理制度。然而，应当谨慎的是，无因管理制度以阻却违法为核心要义，目的在于促进社会互助行为的开展。不真正无因管理行为本身属于不法行为，将其纳入对无因管理制度的规定之中，实际上属于法律的拟制，在解释上很难借助无因管理制度来证成，其背后的理论根基究竟是什么仍然不明晰。有学者就指出，由于侵权损害赔偿制度和不当得利制度均以损失为标准，因此，没有正当理由要求“拟制”的管理人将所有利益全部返还。该学者还指出，在许多情形下，管理人不予返还获利的行为符合公平原则。当然，还有一点需要注意的是，关于不真正无因管理制度的设置，代表性国家存在不同的做法。例如，德国和瑞士对不真正无因管理行为的主观要件的规定就有所不同。由于《民法典》规定得较为笼统，因此，对不真正无因管理制度的解释论展开仍然是相对棘手的问题。综合来看，即便从形式上承认不真正无因管理制度具有功能合理性，在理论上也存在许多有待继续明晰的地方，如制度本身的理论根基是什么以及如何对构成要件进行限定等问题。

三、获利返还制度的历史溯源

（一）从利益丧失到利益获得

除了以受害人损失为导向的损害赔偿责任之外，法定的平衡当事人之间利益的责任类型还有不当得利返还责任和获利返还责任两种。20世纪进入法典化阶段以来，不当得利制度和获利返还制度的关系一直难以被厘清，两者都以不法行为人得利为导向，且常常与损害赔偿制度相伴而行，这使得两者之间的关系更加扑朔迷离。甚至可以说，这一问题是19世纪和20世纪民法学研究中一个极其棘手的问题，这也反映出大陆法系对加害人利益和受害人利益进行平衡的困境。与损害赔偿和不当得利相比，获利返还还是一个相对比较新的概念，直到20世纪，学者们才开始大规模地对此问题进行讨论。虽然在这之前的讨论也会涉及获利返还的个别问题，但是在通常情况下，这些问题都可以借助无因管理制度来解决，因此，获利返还问题并没有被提升到一般性的讨论高度。不过，如果将目光回溯至19世纪初，则我们会发现，随着知识产权的出现，由于不同的行为人所掌握的知识和市场存在一定的差异，因此，获利返还问题开始被学者们重视。然而，对知识产权的讨论其实对传统民法的影响相对较小，真正引发民法学者大规模地讨论获利返还问题的触发点是20世纪人格权商品化的问题，尤其是人格权遭受侵害后的赔偿问题。由于我国法定之债领域的许多制度继受于德国法，因此，我国对获利返还制度的讨论基本上也遵循了德国法的路径，早期也将讨论范围限定在知识产权和人格权领域。

在后来的发展中，获利返还制度的适用范围并没有局限在知识产权和人格权领域，在一般的财产权领域同样出现了对获利返还问题的讨论，较为典型的情形是出卖他人之物和使用他人之物。从自然法的角度来看，对加害人获利究竟该归谁所有的问题的回答似乎并无难度。从道德层面进行考量，我们不能鼓励不法行为，即便该行为可能会给社会带来经济价值。不过，自然法上的观念并没有对实在法产生直接影响，在很长的一段时间内，实在法并没有直接采纳获利返还制度。随着《德国民法典》的出台，不当得利制度的运用仍然是以受害人的财产损失为前提条件，强调得利的直接性，换言之，得利即财产本身。因此，《德国民法典》并没有涉及现代意义上的获利返还制度。然而，在权益侵害型不当得利案件中，借助财产转移理论来确定不当得利并不可行，加害人获得的利益往往并不是来源于受害人，而是来源于第三人。尽管如此，加害人获得的利益与受害人的财产之间也具有关联性。因此，不当得利制度的关注点开始逐步从财产本身转移到交易获利之上。在《德国民法典》生效之后，“差额说”时常遭遇挑战，尤其是在处理加害人使用他人之物问题时。在加害人使用他人之物时，由于权利人前后状态并无利益差额，因此，此时无法用“差额说”来回答加害人是否需要赔偿的问题。在这一阶段，理论上已经开始接受这样的一个认知，即权益侵害型不当得利制度的目的在于剥夺加害人的获利，而不在于填补受害人所遭受的损失。

（二）不当得利制度内涵变革

随着理论研究的推进，部分瑞士和德国学者开始将不当得利制度作为损害赔偿制度的对立面来构造不当得利制度，并借助各种学说，将关注点转移至加害人取得的利益之上而非受害人所遭受的损失之上。该种观点在我国理论研究中也有很大的市场，许多学者赋予不当得利制度解决获利返还问题的使命。然而，也有学者对不当得利的计算方法提出了质疑，认为应当遵循客观化的计算方式。德国联邦最高法院同样没有放弃损害的概念而改采返还一切利益的做法，其仍然是在损害赔偿制度框架下解决问题，仅在例外情形中支持针对不当得利的获利返还。综合来看，从蒙森的损害赔偿学说到不当得利制度中得利概念的转变，虽然传统理论未被完全替代，但实际上一种理念的转变正在发生，将受害人的财产变动作为损害前提的学说已经被逐步抛弃。

然而，以不当得利制度来构造获利返还制度会产生一系列的不利后果。由于不当得利返还责任并不以过错为前提，因此，如果按照不当得利制度来构造获利返还制度，那么，无过错的得利人可能会承担过高的赔偿责任，这是难以令人接受的，尤其是在知识产权侵权案件中。这些反对的声音并没有完全压制住支持者，仍有不少学者主张以不当得利制度来构造获利返还制度，尤其是在瑞士。支持者们主张区分不当得利返还与损害赔偿，赋予不当得利制度解决额外获利的功能，这一点在以财产为导向的不当得利学说中得到了体现。基于此，不当得利制度开始关注加害人财产上的变化，在该前提下，构造获利返还制度并没有困难。在这一阶段，学者们并没有将获利返还看作是超越补偿功能的制裁，而是认为原权利人当然地享有因权利转售和使用而获得相应利益的权利。因此，即便在不要求加害行为具有违法性的前提下，依靠不当得利制度来构造获利返还制度似乎也是合理的，获利返还责任逐渐被一般化。然而，在许多案件中，尤其是在知识产权侵权案件中，利用不当得利制度构造获利返还制度可能会造成令人难以接受的结果。正因如此，学者们开始认识到，要求加害人返还获利的请求权基础应当是一个相对独立的制度。

与此同时，瑞士法也开始逐步放弃借助不当得利制度来构造获利返还制度，这体现在对知识产权侵权问题的处理上。权益侵害型不当得利制度虽然仍被用来解决利益返还问题，但主要是通过假定合理许可使用费的方式来规制没有过错的知识产权侵权行为，这事实上并不涉及获利返还问题。需要强调的是，不当得利制度虽然不以受害人遭受损害为前提，但仍然是在合理的范围之内确定返还价值，着重考虑那些确定的孳息和权利的使用价值。更具体地说，就是借助理性人标准来确定权利的客观价值，这其中并不当然地涵盖加害人因行使受害人的权利而额外获得的利益。《德国民法典》第816条第1款常被学者们用来在不当得利制度中证成获利返还制度，然而，主流解释并没有将该条款中的“因处分而取得的利益”扩大至额外获利，相对主流的观点仍然认为，不当得利人返还的利益仅限于客观价值。从构成要件来看，仍然需要限定获利返还行为的主观要件，违法性要件应当是该行为的核心组成部分，这正是获利返还制度与不当得利制度的本质区别。

（三）无因管理法效果与获利返还的契合

预防不法行为一直是责任法不变的主题。为妥善地解决获利返还问题，各国开始将惩罚和制裁观念引入私法，这种趋势无论是在德国、瑞士还是在我国都有所体现。为获利返还制度提供重要价值支撑的是英国法官所提出的一条原理，即法院不能允许行为人因自己的错误行为而获得利益，换言之，行为人不能因自己的侵权行为而获得额外价值。然而，仅凭法感觉并不能为获利返还制度提供支撑，正如上文所提及的，法感觉或许可以证明为什么加害人不能保有获利，但并不能说明为什么该种额外利益应当归属于受害人。例如，黑车司机所取得的利益都归属于合法的道路客运公司，盗用他人子弹的猎手所取得的猎物都应当返还给子弹的所有人，上述情形显然均不妥当。从这些例子来看，如果不加反思地将获利返还一般化，则可能会导致私法在确定利益归属方面出现错误地将不法行为人自己的利益返还给权利人的不合理情况。德国学者在解释《德国民法典》第687条第2款时也认为，如果受害人被侵害的权益在加害人获得额外利益的过程中并没有发挥主要作用，而是仅仅起到辅助性作用，那么，法官不应支持受害人要求加害人返还获利的主张。

正是为了应对上述困境，赫尔姆斯提出了合法利益保护的观点。他认为，加害人侵害的实际上是受害人的获利机会。不过，即便将该种获利机会一般化，也不能完全解决获利返还的问题。例如，在人格权侵权和知识产权侵权案件中，时常会出现这样的一种情况，即权利人从一开始就不可能使用该项权利，此时，如果立法者仍想要求加害人返还获利，那么，将获利机会纳入损害赔偿的范围中，继而借助损害赔偿制度来解决获利返还问题的路径就行不通。在比较法上，德国、瑞士都扩大了获利返还客体的范围，并不局限于与受害人被侵害权益直接相关的那部分获利，我国学者同样持上述观点。正如上文所述，在不当得利制度和损害赔偿制度框架下，想要简单地构建获利返还制度的理论基础，仍存在一定的困难。解释论者必然需要寻找第三条路径来构造获利返还制度。

由于不当得利制度和损害赔偿制度并不是针对获利返还问题来设计的，因此，解释论者需要对某些价值理念进行适当调整，在归责要件确定方面也需要更为严格。然而，这又会带来许多其他问题。在跳出损害赔偿制度和不当得利制度的框架之后，学者们开始基于法效果来寻找获利返还制度的可能根基。由于无因管理制度的法效果恰恰迎合了获利返还制度的基本要求，因此，我国有学者开始借助无因管理制度来解释获利返还制度。《民法典》对无因管理制度的多元化规定为构造获利返还制度提供了可能。然而，无因管理制度的目的是为社会互助行为提供一个框架，权益侵害行为被纳入其中，这事实上是效果上的拟制。因此，获利返还制度是通过侵权损害赔偿的规定、不当得利的规定来建构，还是借助无因管理制度的拟制规定来建构，这本身都是教义学构造上的选择。大陆法系国家包括我国，有时为了寻找体系上的正当性，会忽视背后的价值正当性。在这一点上，英美法有很大的不同，英美法往往从正当性角度来考量问题。

（四）衡平法和普通法的做法

获利返还问题在英美法中同样是困扰法官和学者的难题，这一问题在衡平法和普通法的发展历史中都会被提及。英国学者认为，由于获利返还的法效果和信托的法效果具有相似性，即均强调相对人需要返还利润给原权利人，因此，信托理论在获利返还问题的处理上被不断援引。在衡平法中，信托理论存在一个基本的前提，即受托人不得从信托中获利，不得利用受托人的地位来获取个人利益，从而牺牲受益人的利益。因此，如果当事人之间确实存在信托关系或者类似信托的信任关系，那么，对于受托人利用信托财产为自己谋求利益的情况，在解释上就可以直接利用信托理论将受托人额外获得的利益纳入信托获益的范畴，继而将获利分配给受益人。如果以信托理论来建构获利返还制度，那么，其就和衡平法中的信托一样，需要以当事人之间的意思联络为前提。换言之，获利返还制度只有在当事人意思表示一致时，才可以发挥作用。如果以该种限定为前提，那么，即便我们承认存在默示信托，也只能对默示意思作限制性解释，而不能作扩张解释以应对实践中存在的获利返还的多种案件类型。然而，随着衡平法中推定信托制度的诞生，上述局限很快就被克服了。

从英美法的变迁来看，推定信托制度是衡平法基于良心的考量而设立的制度，其并不涉及双方当事人明示或默示的意思表示。在推定信托制度发展的背景下，似乎许多获利返还问题都可以借助于拟制而获得解决：通过承认当事人之间存在一定的信任关系，从而支持权利人要求获利人返还获利的主张。然而，推定信托制度绝非没有适用的边界，英国学者强调以财产为前提，也就是说获利人需要基于特定财产而得利，单纯地因他人的工作而节省费用的获利人无需按照推定信托返还获利。值得注意的是，随着英国判例的发展，对信任关系和财产权的要求越来越多地淡出了推定信托制度的评价范围。取而代之的是，为了证成获利返还制度的正当性，当事人违法使用他人权益也可以构成推定信托。即便如此，英国法在许多问题的处理上仍然存在一定的争论。例如，在“一物二卖”案件中，买卖合同的出卖人和买受人之间是否具有信任关系、他们之间是否可以成立推定信托等问题都是存在争论的。美国法对推定信托的理解同样没有严格恪守传统的要件，而是表现出更为开放的态度。例如，在Newton v. Porter案中，法官就放弃了对信托关系的要求而认为，偷盗者应当将出售有价证券的获利返还给权利人。实际上，美国法仅将推定信托作为一种救济方式。

与此同时，英美法还发展出了另外一条路径来解决获利返还问题，即借助普通法中的放弃侵权之诉。放弃侵权之诉是为了给予权益受害的当事人更多救济而发展出的一种诉讼类型。具体而言，受害人通过认可加害人不法行为的合法性，而将侵权之诉转变为对允诺不履行的简约之诉。基于拟制的允诺关系，受害人可以主张获利返还。虽然原告没有任何证据表明该允诺的真实存在，但被告基于不法行为所承担的相应的返还责任却体现了允诺。因此，只要行为人收到或使用他人之物，那么，基于自然正义的要求，法律就会认为其中暗含了允诺。普通法中的放弃侵权之诉所针对的行为主要有不法侵夺和使用他人之物、仿冒行为、知识产权侵权行为等。其实，无论是推定信托，还是放弃侵权之诉，其核心内容均强调加害人应当知道自己在使用他人权利或者利益。对比大陆法系和英美法系在获利返还问题上的不同处理，我们可以发现大陆法系更加注重教义学的阐释，试图在既有框架之内解释出获利返还制度，而英美法系则更加注重考量正当性，继而创造新的诉讼形式，去化解良心上的困境。两大法系对获利返还问题的处理各有特色，如何借鉴则是我国理论研究的重点。从我国既有的研究来看，两大法系解决获利返还问题的思维倾向在我国均有所体现，民法学者多遵循大陆法系的路径，而商法学者则多选择了英美法系的解释方向。

四、获利返还制度的法理阐释

（一）获利返还的正当性

从微观层面来看，加害人因不法行为所获得的利益可能由三部分组成，分别是固有利益、机会利益和额外利益。早期损害赔偿法关注的重点是对固有利益的赔偿，例如，蒙森提出的“差额说”采用的便是假设因果关系理论，将受害人前后状态的利益差值作为需要赔偿的客体。在后来的发展中，为了扩大或者限缩损害赔偿的范围，不同的学者提出了不同的学说，主观权利说和客观权利说应运而生。在这一阶段，许多学者将机会利益也逐步纳入了损害赔偿的范围。然而，机会利益的确定会受到事实关系的影响，尤其是在受害人根本不可能利用某种机会时，解释论只能借助抽象的假定。事实上，保护机会利益的原因主要有两点：一是受害人确实会取得该种机会利益，二是加害人已经实现了该种机会利益。将损害赔偿法推广至保护机会利益，在解释论上似乎没有困难，这主要得益于因果关联性。从一般理性人的角度理解，机会利益的实现往往和固有利益的存在有直接的相关性，因此，损害赔偿法的该种扩张甚至被认为是应有之意。从损害赔偿的角度来看，对受害人的救济不拘泥于其所遭受的损失，而是扩张至机会利益层面，这已是近代私法发展的一大突破。

然而，在实践中，由于具体权益的市场价值具有弹性，因此，理论界逐步意识到，加害人因不法行为所获得的额外利益可能也需要返还，其返还的正当性基础是什么，才是我们亟需解决的问题。获利返还所返还的不仅是损失，还包括额外获利，其应当是介于损害赔偿制度和惩罚性赔偿制度之间的救济措施。一方面，获利返还超越了受害人所遭受的全部损失；另一方面，获利返还又没有褫夺加害人自己的固有利益。获利实际上是以受害人的权益为基础，加害人自己也付出了实质性的劳动，从贡献度上来讲，加害人对额外利益的获得有时反而起决定性作用。不过，如果加害人主观上明知是他人的权利而利用，基于对主观不法的制裁或者对当事人之间信任关系的保护，让加害人返还获利也具有正当性。然而，如果受害人的权益在加害人得利过程中仅起到辅助作用，并且该权益具有很强的可替代性，如前文所提到的盗用他人弹药射杀猎物的情形，则不应当支持受害人要求加害人返还获利的主张。从这个角度来看，加害人所侵害的客体应当对获利具有重要的贡献，或者说至少为得利创造了必备条件，而不是随便可以被替代的，此时，将得利返还给受害人才更为合适。除此之外，我们也应当注意到，比较法上许多学者认为，获利返还最根本的原因在于明知是他人权益而予以利用，并且他人权益对获利起到了不可替代的作用。如果是这样的话，那么，行为人不能也不应该认为所取得的利益可以归属于自己。从这个角度来看，不法行为人返还获利的原因并不在于存在过错行为，而在于明知是借助他人权益而获利。这事实上是不法行为人对信托关系中信义义务的违反，因此，不法行为人保有获利不具有正当性。

从法政策的角度来看，获利返还也有内在正当性。不法行为人在司法实践中表现为侵害他人权益的人。如果不法行为人因不法行为所获得的利益等于或者小于受害人所遭受的损失，那么，根据损害赔偿法原理，作为加害人的不法行为人仅需填补受害人所遭受的损失，便可以达到预防效果。然而，实践中经常出现加害人所获得的利益高于受害人所遭受的损失的情形，如果仍然贯彻损害赔偿法原理，则有鼓励不法行为的嫌疑。英国法官赫舍尔强调，当损害和获利不同时，人们的关注点是获利而不是自己可能承担的责任。出于对人之本性的考量，如果不矫正这种潜在的风险，则是存在危险的。奥地利学者库奇奥也认为，权利人潜在的获利可能性和加害人的行为不法性一定程度上可以为获利返还提供理论支撑。加拿大学者温里布同样指出，对不法行为的救济应当综合考虑受害方的损害和加害方的得利，并对二者进行平衡。当然更为重要的是，无论是从矫正正义的角度看，还是从分配正义的角度观察，获利实际上均徘徊在加害人和受害人之间，如何分配获利取决于立法者的价值取舍。由于保护受害人利益是现代侵权法的目标，因此，将获利分配给受害人更恰当。

为达到制裁不法行为和预防侵权行为发生的目的，理论上发展出两条实现路径：一条是借助公法的惩处来控制强违法行为，另一条是依赖私法的扩张来抑制弱不法行为。在公法领域，我们一直强调区分规制，即针对不同的违法行为施以不同的处罚措施。而在私法领域，为了贯彻区分规制原则，我们同样在特定领域采取了惩罚性的制裁措施，例如在环境侵权和产品侵权等领域引入了惩罚性赔偿制度。然而，惩罚性赔偿制度的适用范围较为有限，仅在特定领域关涉公共利益时才可以被有条件地引入。事实上，从比例原则的视角来看，对那些并不触犯强制秩序的获利行为同样可以施加较低层次的惩罚性措施，将获利在私主体之间进行分配。有德国学者也强调，预防和保护功能首先应当借助当事人权利的扩张来完成，而不是借助刑法的制裁措施来实现。因此，在私法领域承认获利返还制度，不仅可以在一定程度上丰富私法的预防功能，还可以让惩罚功能梯度化，与惩罚性赔偿制度共同协作，实现私法的区分规制。当然，除了预防和惩罚作用之外，比较法上还认为获利返还制度在简化赔偿方面具有不可替代的优势，其化解了法官在一些复杂侵权案件中计算损害的困难。因此，承认获利返还的正当性对私法中救济制度的发展也具有重要的意义。

（二）信托理论的适当引入

获利返还制度实际上与信托理论相伴而生，利用他人的权利或者故意侵害他人利益的人在法律上应当被推定为为了他人的利益而行为的人，因此，权利人应当拥有潜在的权利增值。获利返还制度事实上在不法行为人和权利人之间建立了信托关系，不法行为人等同于受托人，其不能认为这是在增加自己的财产。只有借助信托理论，才能合理地解释，为什么不论受害人是否有意愿或者是否有能力去实现该种获利，都可以向不法行为人主张获利。从历史发展的角度来看，民法中一直以来就有对信义义务的讨论。由于信义义务的法效果和无因管理制度相似，因此，信义义务一直被规定在无因管理制度之中，并且依附于不真正无因管理制度。在后来的发展中，特别是随着德国和瑞士制定法的发展，不真正无因管理制度被正式规定在无因管理章节之中，《民法典》亦遵循了上述传统做法。然而，不真正无因管理制度一直以来饱受学者们的批评。他们之所以认为不真正无因管理并不是无因管理，是因为其不符合无因管理利他的主观要求，强行将不真正无因管理纳入无因管理规定之中，具有很强的拟制色彩，这对法定债务关系的体系架构具有颠覆性的影响。上文已经指出，在处理权益侵害型不当得利时，许多英美学者认为，借用信托理论，更具体地说是借助推定信托理论来处理获利返还问题相较于不当得利制度更具优势。

在德国，亦不乏信托理论的支持者。例如，杨森就指出，《德国民法典》第687条第2款本质上就是对信托理论的运用。信托理论相较于不当得利理论和损害赔偿理论更具体系优势，借助信托理论来构造获利返还制度，无需对不当得利制度和损害赔偿制度的既有理论进行调整，仅需在既有条文基础上引入信托理论即可。一方面，引入信托理论可以保证既有的法定债务关系体系的连贯性；另一方面，引入信托理论也可以增强私法的救济能力，避免公法制裁手段随意地遁入私法。信托理论相较于传统的救济手段而言，其并不以具体的要件为依托，只要行为人违反了信义义务，并且因此而获得了其他利益，就可以成立推定信托。就此而言，无论是权益侵害型案件、无效合同型案件，还是违约营利型案件和攫取机会型案件，都可以借助推定信托理论来解决其中的获利返还问题。同时，信托理论的引入也为许多特殊案件特别是人格权侵权、知识产权侵权案件中的损害计算提供了一条更为便捷的路径，法官甚至无需再去考量权利的固有价值。换言之，如果行为人主观上明知是他人的权利而利用，即便不法行为人所取得的利益已经超出了受害人所遭受的损失，那么，也应当直接按照不法行为人获利的情况来确定返还的范围。当然，需要注意的是，正如瑞士法所强调的那样，在知识产权侵权案件中，只有加害人明知才可以对其施加获利返还责任。我国司法裁判也应当摒弃将获利返还责任在特殊客体侵权案件中一般化的倾向，确认新的规则，即在人格权侵权和知识产权侵权案件中，如果加害人不知道其在使用他人的权利，那么，原则上不能对其施加获利返还责任。

在我国，不少学者主张在攫取公司机会、一房多卖获利等案件中引入推定信托制度。就制度之间的对比来看，推定信托制度拥有不当得利制度和损害赔偿制度所不具有的优势。这一制度的表现形式是，以特定的财产设定信托，基于特定财产所产生的收益当然地被纳入信托财产之中。推定信托制度在计算财产时并不是以受害人所遭受的损失为标准，也不局限在财产的客观使用价值的范围之内，而是将不法行为人处理财产时所获得的全部收益涵盖在内，因此，原权利人当然可以直接要求返还获利。如果我国《信托法》对推定信托制度有完善的规定，那么，我们自然可以直接借助推定信托制度来构建获利返还制度的解释论。然而，由于立法层面具体制度的缺失，加之短时间内我们很难对既有法律进行修订，因此，我们需要在既有规范中进行解释论构造。解释论应当将获利返还制度的适用范围限定在加害人违反信义义务的情形中，并且对受害人所受侵害的利益和加害人所获得的利益之间的关联性作出综合评价。具体而言，如果两者的关联性较大，例如，加害人利用他人排他性权益进行营利行为，则可以一般化地引入获利返还制度，典型的就是绝对权受侵害时的获利返还。如果两者的关联性较小，例如，加害人侵害的是相对性的债权利益，则需要对获利返还制度的适用进行严格限制，仅在无法通过实际履行制度或者损害赔偿制度来救济受害人权益时，受害人才可以主张加害人返还获利。

（三）解释论的具体展开

前文所列举的四种典型的获利返还案件类型，即权益侵害型案件、无效合同型案件、攫取机会型案件和违约营利型案件，实际上均表现为加害人利用他人权益，只不过有的表现为利用具体的权利，有的则表现为利用机会利益。以信托理论为依托，获利返还制度的构造主要表现为三种形式，即不真正无因管理、公司归入权和营利型违约。首先，《民法典》第980条规定了不真正无因管理制度，为权益侵害型获利返还提供了规范基础。该条款的理论根基是信托理论，但因为不真正无因管理的法效果和无因管理一致，所以被拟制规定在无因管理章节中。该种体系错位在我国立法实践中并不少见，只需在解释论上对此进行妥善处理即可。其次，《公司法》第148条规定了公司的归入权，即董事、高级管理人员违反某些禁止性规定所得的收入应当归公司所有。公司归入权的正当性根基是《公司法》第147条所规定的董事和高级管理人员的信义义务。最后，我国并没有明确规定营利型违约行为应当适用获利返还制度。在立法论上，有学者主张单独为该种案件类型设置规范，然而，《民法典》并没有采纳该种建议。在英美法中，出卖人的违约同时也构成对信义义务的违反。第一买受人对标的物具有衡平法上的权利。出卖人在签订第一份合同之后，实际上已经成为第一买受人的受托人，因此，第一买受人可以主张获利返还。概而言之，解释论上需要做的工作是，在营利型违约情形中，法官如何避免对获利返还制度的一般化适用。

上文提及的三种形式本质上均是以信托理论为依托构造的获利返还制度，只是在不同部门法中呈现出的样态有所差异。对此，笔者以不真正无因管理制度为例进行解释论的展开。稍加对比之后我们不难发现，即便在理论上认可通过对不当得利制度和损害赔偿制度的修正来实现对获利返还制度的建构，我们也不得不承认，运用建构在推定信托理论上的不真正无因管理制度（《民法典》第980条）来解释获利返还制度，在具体利益返还计算方面具有一定的优势。退一步而言，即便在解释论上突破《民法典》第1182条和第1184条所确立的侵权赔偿市场价格标准以及《民法典》第985条所采用的直接得利的限定，权利人也仅能主张赔偿或返还“净利”，这对不法行为人的制裁力度极其有限。而如果借助不真正无因管理制度，那么，原则上加害人所获得的全部利益都需要返还，加害人仅享有保留必要费用的权利。而且，该种必要费用的保留还受到许多限制，例如，费用种类通常并不包括劳务报酬，并且费用的数额不超过原权利人的得利范围。因此，按照《民法典》第980条的规定，即便允许不法行为人扣除相应的费用，原权利人实际所得的利益通常也大于“净利”的范围。从遏制不法行为的力度上来看，借助于建构在信托理论之上的不真正无因管理制度来构造获利返还制度，可以在私法范围内实现对不法行为人的制裁最大化。

基于此，在我国民法既有制度的框架下，可以架构起依据行为人主观过错的不同程度进行划分的返还责任体系。首先，如果行为人主观上没有过错，那么，除非是适用严格责任的侵权类型，否则行为人既不承担侵权责任，其行为也不能被认定为不法管理。此时，法官只能按照不当得利规则，以直接得利为限定判定行为人承担相应的返还责任。其次，如果行为人主观上构成过失，那么，权利人既可以主张返还不当得利，也可以主张侵权损害赔偿，两者在绝大多数情况下并不会存在太大差别。然而，如果涉及人格权侵权和知识产权侵权，那么，合理许可使用费和实际的损失可能会不一致，获利返还的范围会因受害人选择适用不当得利规则或侵权损害赔偿规则而有所差异。侵害他人人身权益造成财产损失的，应当按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿（《民法典》第1182条），然而，该种获利是加害人的收入减去实际成本的差额。最后，如果行为人主观上是故意，那么，权利人可以选择适用侵权损害赔偿规则和不当得利规则，这与上面提到的过失情形并无差别。与此同时，权利人也可以选择适用不真正无因管理规则。此时，不法行为人需要返还全部管理利益，而且，其只能在原权利人得利的范围内，要求返还自己支出的必要费用。从对权利人的保护角度来看，不真正无因管理制度相较于损害赔偿制度和不当得利制度对权利人的保护更为有利。根据行为人主观过错不同区分适用不同规则，体现了对权利人区分保护的理念，这也正是现代民法比例原则的应有之义，同时，也可以促使民法价值体系和逻辑体系的进一步完善。

从上面的分析来看，即便我们认为《民法典》第1182条是解决获利返还问题的条款，其也仅构建了针对“人身权益”这一特定领域的获利返还制度。而且，该条款在返还范围的确定方面，与基于饱含信托思想的不真正无因管理制度而建构的获利返还制度也存在较大差异：前者返还的是净利；而后者则需要将获得的全部利益返还，不法行为人仅可在原权利人得利范围内要求返还自己支出的必要费用。更为重要的一点是，《民法典》第1182条并没有对获利返还的主观要件进行限定。即便是行为人的过失行为，权利人也可以主张返还净利，这其中的合理性值得怀疑。我国有学者认为，《民法典》在侵权责任编中允许受害人在损害赔偿和获利返还中作出选择是科学可行的，并且认为这一做法可以发挥侵权法的预防功能，然而，该学者并未就主观要件展开具体讨论。也有学者认为，即便在侵权法上架构获利返还制度，也应当对主观要件进行适当区分。具体而言，“若行为人明知侵害他人权利仍为之者，权利人得要求返还全部侵权得利；若行为人不知，则权利人仅得要求返还应归属于受侵害权益之利益”。事实上，这些学者均是借助惩罚和制裁功能在侵权法中证成一般化的获利返还制度，而惩罚和制裁功能又必然要求加害人的主观状态为故意，这就使得对加害人主观过失很难适用获利返还制度。从这个层面来看，至少那些主张借助损害赔偿制度来构造获利返还制度并且将主观要件限定为明知的学者更值得被赞同。如此一来，虽然以损害赔偿制度构造获利返还制度与遵循不真正无因管理制度的解释路径的区别并不会太大，但在发挥制度的惩罚功能方面，前者还是要弱于后者。当然，采用建构在信托理论上的不真正无因管理制度来解释获利返还制度，更为重要的原因是，信托理论为不真正无因管理制度提供了支撑，这使获利返还制度可以在两大法系中均能够找到正当性根基，在不颠覆既有民法制度框架的基础上，实现区分保护受害人的目的。

（四）特殊权利的具体化

获利返还最早是为了解决在特殊权利被侵害时如何确定赔偿范围的问题而提出的一项损失确定技术。由于特殊权利受侵害后的救济较为复杂，因此，本文最后拟就这一问题进行适当阐释。被侵害的权利或者利益的固有价值到底是什么，经济学和法学对此有着不同的界定。在规范世界中，我们关心的是相关权益的客观价值，有时我们也会用主观价值来计算权益。一般而言，我们借助市场中形成的既有评价体系来确定传统客体尤其是有体物的客观价值。虽然就到底采用什么标准来确定客观价值尚有争论，但这些客体的价值可以被具体确定，这在实践中并无太大争论，法官也能对此作出合理判断。然而，如果被侵害的客体是人格权或知识产权等这些具有特殊性的客体，那么，问题就没有这么简单了。由于这些特殊客体的财产价值很难被确定，因此，在技术上通常需要借助人格权商品化理论和合理许可使用费标准来确定其价值。然而，上述确定方法的运用仍然需要结合特殊权益的自身特点，在具体确定时也会遇到各种困难，甚至无法得出合理的数额。相较于固有价值，获利则是一个相对确定的事实。裁判者可以以加害人的财产状态变化和销售侵权产品获得的增值为判断依据来确定获利大小，这在技术上并无实质难度。这也正是《民法典》《专利法》《商标法》和《著作权法》均将获得的利益作为损害计算方式之一的原因。不过，如果稍加审视司法实践，那么，我们就可以发现，在特殊客体被侵害的案件中，获利的证据通常被加害人所掌握，受害人举证仍然面临较大困难。因此，无论是受害人遭受的损失，还是加害人所获得的利益，事实上都难以被确定。如果不对证据规则进行调整，那么，实践中获利返还制度发挥的作用仍然极其有限。法官往往酌情确定最终的赔偿数额，该种做法在很大程度上架空了损害赔偿制度和获利返还制度，存在向自由法学逃逸的倾向。

无论是人格权还是知识产权，其价值都具有很大的弹性，不同的主体在实现权利价值方面也表现出差异。我国实在法在专利权、商标权和著作权领域确立了三个层次的赔偿数额计算标准，分别是受害人遭受的损失、加害人获得的利益和合理许可使用费。然而，在实践中，法官却经常避开上述标准，直接根据案件的具体情况酌定赔偿数额。同样地，在人格权侵权案件中，受害人遭受的损失和加害人获得的利益也很难被确定，我国法官一直都通过酌定精神损害赔偿数额的方式来确定赔偿数额。对此，法官往往并不进行合理性论证，对判决认定的赔偿数额的构成也鲜有解释，这使立法者所确立的对赔偿数额的限定沦为具文。

由于人格权和知识产权具有非竞争性特征，因此，受害人所受损失借助传统的“差额说”很难被计算出来。因此，在具体操作时，我们应当采用前置合理许可使用费标准的做法来计算损失。在确定合理许可使用费数额时，应当运用“全部市场价值规则”和“分摊规则”。将合理许可使用费认定为损失，这实际上是将权利人经法定程序允许他人使用特定权利而获得的许可使用费数额作为加害人损害赔偿的数额，在特殊情形下，该种做法具有合理性。不同于确定受害人所受损失的高度抽象性，对加害人因侵权所获得利益的评价变成了事实判断。与此同时，关于《专利法》和《商标法》的司法解释还对获利的确定提供了更为细致的参照标准，即按照侵权产品的销量和单个产品的利润乘积来计算获利。在人格权尤其是带有财产属性的人格权如肖像权遭受侵害时，事实上，裁判者也可以借助前后市场获利的差值来确定加害人的获利情况。因此，对特殊权利的合理许可使用费和加害人获得的利益的计算，虽然依赖于证据的支撑，但相比于确定具体损害更为容易。

《专利法》和《商标法》一直将合理许可使用费的倍数作为损失的兜底计算方法，该做法偏离了损失的基本内涵，在实践中也并没有被法官所使用。相应倍数的计算方式带有惩罚性特征。如果实在法对主观要件不加限定，直接将合理许可使用费的相应倍数拟制为损失，则不符合惩罚性赔偿制度的基本要义，因此，解释论应对此进行限定。恰当的做法是将合理使用许可费的一倍用作为受害人所遭受的损失，《著作权法》（2020年修正）已经采纳了该种做法。而就惩罚性赔偿制度的相关规定而言，《民法典》第1185条对知识产权侵权中的惩罚性赔偿设置了主观故意的限定，这比知识产权部门法中的规定更为合理。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第2款等规定为获利的计算提供了具体规则，裁判者应当参照适用。此外，由于受害人在证明不法行为人获利数额时存在证据收集方面的困难，因此，法官应当在必要时调整证明责任的分配，或者依职权调查加害人的获利情况。

综上所述，在对特殊客体的救济方面，应当区分加害人的主观状态，分别确定对受害人的救济程度。具体而言，如果加害人的主观方面是过失，那么，应当根据损害赔偿规则或不当得利规则向受害人赔偿损失，具体损失不能确定的可以按照合理许可使用费标准来计算。如果加害人主观方面是故意，并且加害人的获利能够确定且高于受害人的实际损失，则受害人可以根据建构在信托理论上的不真正无因管理制度向加害人主张获利返还。如果实际损失、合理许可使用费和获利都无法被证明，那么，法官可以酌情确定赔偿数额。如果加害人主观方面是故意，并且情节严重，则可以以合理许可使用费数额或者法官酌定的赔偿数额为基准，以相应的倍数对不法行为人施加惩罚性赔偿。

五、结论

在行为人因不法行为所获得的利益大于受害人所遭受的损失时，如果允许行为人保留额外获得的利益，则有鼓励不法行为的嫌疑。获利返还制度正是为了化解上述困境而被学者们提出。从既有的研究来看，学者们将获利返还制度主要架构在侵权损害赔偿制度、不当得利制度和无因管理制度之上，不同的理论都存在一定的不足。虽然相较于前两种解释路径，遵从不真正无因管理制度的解释路径显得更为恰当，但其又与无因管理制度的内涵存在一定冲突。获利返还制度的正当性来源于不法行为人知道自己是在借助他人权利的前提下而获利的，因此，彰显该制度本质属性的信托理论要求不法行为人将获利返还给受害人。欧陆国家和英美国家都有自己的信托制度，其中的推定信托理论可以被用来处理获利返还问题。不真正无因管理制度和推定信托理论具有内在联系，只是因两大法系处理问题的视角不同而存在差异。获利返还制度对行为人的主观要求应当为明知是他人的权益而加以利用，单纯的过失并不能导出获利返还。我们应当明晰的是，用建构在信托理论上的不真正无因管理制度来解释获利返还制度，相比于其他路径更具优势。在司法实践中，法官在处理具体获利返还案件时依然面临许多困境。在未来，我们应当合理界分损害赔偿、获利返还、法官酌定损失和惩罚性赔偿这四者之间的关系。

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